صراط: بررسی ابعاد حقوقی جرایم فتنه 88 و "حصر" سران فتنه موضوع گفت‌وگوی ما با حجت‌الاسلام والمسلمین جلیل محبی بود. وی حکم افسادفی‌الارض، محاربه، همکاری با دولت‌های متخاصم و حصر سران فتنه را بر اساس بندهای قانون اساسی و قوانین کیفری و حقوقی واکاوی کرد. همچنین یکی دیگر از موضوعاتی که جلیل محبی اشاره کرد، "توبه سران فتنه" بر اساس بندهای قانونی و فقهی بود.
مشروح گفت‌وگو به شرح زیر است:
عناوین مجرمانه‌ای برای حوادث بعد از انتخابات ریاست جمهوری دهم و فتنه 88 در این سال‌ها مطرح شده است؛ از جمله عناوین حقوقی و فقهی که در رابطه با حکم فتنه‌گران مطرح می‌شود "افساد فی‌الارض"، "محاربه" و "همکاری با دول خارجی متخاصم" است. آیا این مباحث جایگاه حقوقی در قوانین کیفری دارد؟
محبی: بسم‌الله الرحمن الرحیم. ارکان افسادفی‌الارض در دو رکن "مادی" و "معنوی" مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد. در خصوص عنصر مادی افساد فی الارض که به رفتار مجرمانه ارتکابی تعبیر می‌شود بحث‌های زیادی صورت گرفته و رویه قضایی دادگاه انقلاب نیز موارد مختلفی را به افساد فی الارض تعبیر کرده است.
قوانین مختلف از جمله قانون اخلال در نظام اقتصادی کشور ، ماده 508 قانون تعزیرات در همکاری با دول خارجی متخاصم، ماده 515 در خصوص سوء قصد به جان رهبر و رؤسای قوای سه گانه ، ماده 526 در قانون جعل اسکناس و اوراق بهادار ، ماده 675 در آتش سوزی عمدی، ماده 687 در تخریب عمدی، ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء (رشوه)، اختلاس و کلاهبرداری و بسیاری قوانین دیگر نیز با استفاده از کلمه "محارب" یا "مفسد فی الارض" در پی آن بوده‌اند که مجازات اعدام را در جایی که امنیت کشور دچار مخاطره شده است، هر چند سلاح به‌کار گرفته نشده باشد، در نظر بگیرند.
هرچند در قانون سال 1370 عناوین "محاربه" و "افساد فی الارض" صریحاً از هم جدا نشده بود و این دو عملاً در سال 1392 از یکدیگر تفکیک شده‌اند، ولی قانونگذار در مواد مختلفی در قوانین کیفری، عنوان "افساد فی الارض" را که در حال حاضر مطابق ماده 286 قانون مجازات برای برهم زدن نظم و امنیت کشور می‌شناسیم، به رسمیت شناخته بود.
دادگاه انقلاب نیز که مطابق قانون دادگاه‌های عمومی و انقلاب مسئول رسیدگی به جرم "افساد فی الارض" است، مرتکبین رفتارهای گوناگون را طی سالیان گذشته به مجازات "افساد فی الارض" محکوم کرده و ذات این جرم را نه کشیدن سلاح ، بلکه اخلال در امنیت دانسته است.
در سال 1392 قانونگذار به بحث راجع به عنصر مادی "افساد فی الارض" پایان بخشید و با تصویب ماده 286، اولاً ثابت کرد در جرم "افساد فی الارض" سلاح شرط نیست و ثانیاً رکن اصلی این جرم مقابله با نظم و امنیت کشور در حیطه‌های سیاسی، اقتصادی و حتی اخلاقی و مانند آنهاست.
در ماده 286 مقرر شده است: "هرکس به‌طور گسترده، مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد، جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق و تخریب، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد و فحشا یا معاونت در آنها گردد به گونه‌ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ناامنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی، یا سبب اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع گردد مفسد فی الارض محسوب و به اعدام محکوم می‌گردد."
چنانچه مشاهده می‌شود یکی از رفتارهای ذکر شده در این ماده "نشر اکاذیب" است. برای شناخت "نشر اکاذیب" و عنصر مادی آن باید به ماده 698 قانون مجازات (کتاب تعزیرات) رجوع کرد.
در ماده 698 مقرر داشته است: "هر کس به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی به وسیله نامه یا شکواییه یا مراسلات یا عرایض یا گزارش یا توزیع هرگونه اوراق چاپی یا خطی با امضاء یا بدون امضاء اکاذیبی را اظهار نماید یا با همان مقاصد اعمالی را بر خلاف حقیقت راساً یا به عنوان نقل قول به شخص حقیقی یا حقوقی یا مقامات رسمی تصریحاً یا تلویحاً نسبت دهد اعم ازاینکه از طریق مزبور به نحوی از انحاء ضرر مادی یا معنوی به غیر وارد شود یا نه ، علاوه بر اعاده حیثیت در صورت امکان ، باید به حبس از دوماه تادو سال و یا شلاق تا ( 74 ) ضربه محکوم شود."
از منظر حقوقی در اینجا در کنار ماده 698 (کتاب تعزیرات)، ارکان موجود در ماده 286 نیز باید لحاظ شده است. به تعبیر دیگر، اظهارات کذب مطرح شده در ماده 698 باید مطابق ماده 286 به صورت "گسترده" ارتکاب یابد و همچنین موجب "اخلال شدید در نظم عمومی کشور" شود. به عبارت دیگر عنصر مادی جرم سران فتنه که عبارت است از نشر اکاذیب، هم باید حائز شرایط ماده 698 و هم ماده 286 باشد.
البته من در این بحث قصد بررسی انطباق رفتار سران فتنه با ارکان فوق‌الذکر را نداریم، بلکه آن را به افکار عمومی و نظر خوانندگان واگذار می‌کنم، اما لازم است بدانیم رویه قضایی در سالیان متمادی رفتارهایی بسیار نرم‌تر و غیرگسترده‌تر و غیر مخل‌تر به حال امنیت کشور را با مجازات اعدام، کیفر داده است.
یکی دیگر از ارکان افساد فی الارض نیز رکن معنوی است. اصطلاحاً رکن معنوی به سوءنیت مجرم یا قصد مجرمانه وی تلقی می‌شود که در اصطلاح حقوق کیفری دو رکن سوءنیت عام (قصد رفتار) و سوءنیت خاص (قصد نتیجه رفتار) را شامل می‌شود. سوءنیت عام در همه جرائم عمدی وجود داشته و مشترک است اما رکن دیگر به اختیار قانونگذار در جرائم شرط شده یا نمی‌شود.
در جرم افساد فی الارض هر دو رکن موجود است؛ به این معنا که علاوه بر اینکه مرتکب باید عمل مجرمانه را با قصد انجام دهد، بلکه باید قصد اخلال در نظم عمومی را داشته یا دست کم " علم داشته باشد که عمل وی به اخلال منجر می‌شود". این رکن صراحتاً در تبصره ماده 286 تصریح شده است که "علم به مؤثر بودن اقدامات انجام شده" جایگزین قصد اخلال می‌شود.
همین معنا در ذیل ماده 144 قانون مجازات اسلامی که عنصر معنوی جرائم عمدی را توضیح می‌دهد هم یاد شده است و هیچ کسی در این تردید ندارد که سران فتنه علم به مؤثر بودن اکاذیب اظهار شده‌شان در اخلال در نظم کشور داشته‌اند.
یکی دیگر از ارکان افساد فی‌الارض نیز "رکن قانون" است. در بحث عنصر قانونی افساد فی الارض (ماده 286 قانون مجازات اسلامی) به بحث عطف به ما سبق شدن قانون 1392 نسبت به جرائم سال 1388 می‌پردازیم. مطابق اصول حقوق کیفری و اصل 169 قانون اساسی قوانین کیفری نسبت به آینده اجراء می‌شود و اصطلاحاً عطف به ما سبق نمی‌شوند. حال در اینجا سئوال آن است که آیا ماده 286 سال 1392 نسبت به جرائم سال 1388 اجرایی می‌شود یا خیر ؟ جواب به این سئوال "مثبت" است.
مطابق ماده 10 قانون مجازات اسلامی قاعده عطف به ما سبق نشدن صرفاً در خصوص مقررات و نظامات دولتی اجراء می‌شود و در خصوص جرائم و مجازات‌های مقرر در شرع جاری نیست. افساد فی الارض نیز که در آیه 33 سوره مائده به آن اشاره شده است از جمله جرائم مقدر در شرع است و این قاعده درباره آن اجراء نمی‌شود.
این مسئله از ابتدای انقلاب اسلامی در دادگاه مطرح بوده و برای حل اختلاف رأی وحدت رویه‌ای که در حکم قانون است، درباره آن نیز صادر شده است. رأی شماره 45-25/10/1365 هیئت عمومی دیوان عالی کشور قاعده عطف به ما سبق نشدن مقررات کیفری را منصرف از قوانین الهی دانسته و حکم به قصاص را نیز تنفیذ کرده است. از این رو، اشکالی در استناده به ماده 286 قانون مجازات برای جرائم سال 1388 وجود ندارد.
*** آیا توبه سران فتنه قابل پذیرش است؟
با توجه به اینکه بحث‌هایی نیز در رابطه با توبه سران فتنه مطرح می‌شود نیز در این باره به آیه 34 سوره مبارکه مائده اشاره می‌کنم. در این آیه خداوند می‌فرماید توبه محاربین و مفسدین فی الارض تنها قبل از دستگیری ایشان قابل پذیرش است و مفهوم مخالف آیه حاکی از آن است که پس از دستگیری نمی‌توان توبه آنها را پذیرفت.
همین معنا در تبصره 1 ماده 114 قانون مجازات اسلامی ذکر شده است. از این رو، قبول توبه آنها (در صورت توبه و ابراز ندامت) از سوی رهبری صرفاً به استناد حکم حکومتی و اصل 57قانون اساسی یا مصوبه شورای عالی امنیت ملی که آن هم به تأیید رهبری می‌رسد قابل تحقق است و با اصول اولیه نمی‌توان از مجازات مفسدین فی الارض سرباز زد.
آقای محبی بحث جامع و کاملی را در رابطه با جرائم حوداث بعد از انتخابات و فتنه مطرح کردید، اگر اجازه بدهید بحث بعدی را در رابطه با "حصر" سران داخلی فتنه دنبال کنیم. برخی می‌گویند "حصر" اقدام قانونی نیست. مبنای قانون حصر سران فتنه چیست و حصر چه عنوان و قالب حقوقی می‌تواند داشته باشد؟
محبی: مسئله اول؛ پس از وقایع سال 88 و جرائم اتفاق افتاده در آن سال شورای عالی امنیت ملی تصویب کرد که آقایان میر حسین موسوی و مهدی کروبی در بازداشت خانگی بسر برند تا مقدمات سیاسی و اجتماعی محاکمه و مجازات آنها فراهم شود. عبارت "حصر" که در ادبیات سیاسی ما استفاده می‌شود از منظر حقوقی خالی از مفهوم است و عبارت صحیحی که درباره سران فتنه باید به کار رود "بازداشت موقت" است.
فلسفه "بازداشت موقت" در کتب آیین دادرسی به تفصیل بحث شده است؛ آنچه در فلسفه بازداشت موقت سران فتنه می‌توان بیان داشت اقدام تأمینی برای حفظ امنیت سیاسی جامعه و جلوگیری از تخریب و آتش زدن اموال عمومی و مانند آن است.
دوم؛ مطابق اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مقررات شرعی، مجازات هر شخصی پس از دادرسی و محاکمه انجام می‌شود. مطابق اصل 36 قانون اساسی که در فصل حقوق ملت ذکر شده است، حکم به مجازات و اجرای آن تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون ممکن است. همچنین مطابق اصل 32 قانون اساسی:"هیچ کس را نمی‌توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می‌کند. در صورت بازداشت، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت 24 ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاکمه، در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود."
همچنین مطابق اصل سی و سوم:"هیچ کس را نمی‌توان از محل اقامت خود تبعید کرد یا از اقامت در محل مورد علاقه‌اش ممنوع یا به اقامت در محلی مجبور ساخت ، مگر در مواردی که قانون مقرر می‌دارد."
همانگونه که از اصول فوق پیداست محاکمه و مجازات افراد صرفاً از طریق قوانین عادی و مطابق رویه‌های قانونی امر قضا ممکن است اما استناد به این اصول تنها در مواردی است که اصول دیگر قانون اساسی خدشه دار نشود. به عبارت دیگر قانون اساسی یک "کل واحد" است که همه جای آن باید با رعایت همه اصول اجراء شود.
در جای دیگر قانون اساسی برای شرایطی که افراد، جریان‌های سیاسی یا دشمن خارجی اخلال در امنیت به وجود می‌آورد، ساختار ویژه‌ای طراحی شده است و این نقض غرض است که برخی اصول قانون اساسی را پر رنگ کرده و اصول دیگر را نادیده بگیریم.
هر چند به نظر بنده برخی از اصول قانون اساسی اصول بنیادین آن محسوب می‌شوند ( مانند اصول 2، ، 3، 4، 57، 177، و مانند آنها ) اما همین اصول هم دست‌کم از منظر شکلی هم‌عرض اصول یکدیگرند و ارزش یکسان دارند. مطابق قانون اساسی تنها یک اصل است که فوق همه اصول است و آن اصل شرعی بودن قوانین است که اصل چهارم خود توفق خود بر دیگر اصول را اثبات کرده است که بحث درباره آن را به زمان دیگری موکول می‌کنیم.
سوم؛ در راستای حفظ امنیت کشور در اصلاحات قانون اساسی در سال 1368 که سران فتنه نیز جزء تدوین کنندگان آن بودند اصل 176 به قانون اساسی اضافه شد.
فصل سیزدهم: شورای عالی امنیت ملی
اصل 176 قانون اساسی: به منظور تأمین منافع ملی و پاسداری از انقلاب اسلامی و تمامیت ارضی و حاکمیت ملی "شورای عالی امنیت ملی" به ریاست رئیس جمهور، با وظایف زیر تشکیل می‌شود:
1 - تعیین سیاستهای دفاعی - امنیتی کشور در محدوده سیاستهای کلی تعیین شده از طرف مقام رهبری.
2 - هماهنگ نمودن فعالیت های سیاسی، اطلاعاتی، اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی در ارتباط با تدابیر کلی دفاعی - امنیتی.
3 - بهره گیری از امکانات مادی و معنوی کشور برای مقابله با تهدیدهای داخلی و خارجی. اعضاءی شورا عبارتند از: - رؤسای قوای سه گانه -رئیس ستاد فرماندهی کل نیروهای مسلح - مسئول امور برنامه و بودجه - دو نماینده به انتخاب مقام رهبری - وزرای امور خارجه، کشور، اطلاعات - حسب مورد وزیر مربوط و عالیترین مقام ارتش و سپاه.
شورای عالی امنیت ملی به تناسب وظایف خود شوراهای فرعی از قبیل شورای دفاع و شورای امنیت کشور تشکیل می دهد. ریاست هر یک از شوراهای فرعی با رئیس جمهور یا یکی از اعضاءی شورای عالی است که از طرف رئیس جمهور تعیین می شود. حدود اختیارات و وظایف شوراهای فرعی را قانون معین می‌کند و تشکیلات آنها به تصویب شورای عالی می‌رسد. مصوبات شورای عالی امنیت ملی پس از تأیید مقام رهبری قابل اجراست.اصل یکصد و هفتاد و ششم به موجب اصلاحاتی که در سال 1368 نسبت به قانون اساسی صورت گرفته، به این قانون الحاق شده است.
فلسفه این اصل عبارت است از آنکه هر گاه قوانین و مقررات عمومی کشور که به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد و همچنین اصول عادی قانون اساسی ناتوان از برقراری "امنیت" به عنوان رکن اصلی حاکمیت سیاسی بودند، شورای عالی امنیت ملی با تصویب مقررات "خاص" که علی‌الاصول مغایر با اصول عادی و جاری است به برقراری امنیت در کشور اقدام می‌کند.
چهارم؛ در خصوص آقایان موسوی و کروبی نیز با توجه به شرایط کشور و التهاب موجود و احساسات طرفداران آنها، حمایت رسانه‌های بیگانه و سکوت برخی خواص، شورای عالی امنیت ملی طبق وظیفه ذاتی خود مصوبه‌ای گذرانده است. این مصوبه می‌تواند اسامی مختلفی از جمله "حصر" داشته باشد اما آنچه از منظر حقوقی مهم است، اولاً عنوان حقوقی و محتوا و ثانیاً طریقه رفع آن است.
*** بعد از "حصر" باید قانون مجازات اسلامی اجرا شود
عنوان حقوقی این کار "بازداشت موقت" است. بازداشت موقت در قوانین دادرسی ما برای جرائمی مهم در نظر گرفته شده و زمان خاصی دارد. آنچه در این مصوبه شورای عالی امنیت ملی خلاف رویه عادی در نظر گرفته شده مدت زمان بیشتری برای بازداشت موقت است و فلسفه آن نیز روشن شدن فضای سیاسی و اجتماعی و زدوده شدن غبارها و ابهام‌هاست تا با امنیت و بدور از التهاب سیاسی بتوان به مجازات آنها اقدام کرد.
این مسئله با توجه به امکان تمدید قرار بازداشت موقت از منظر قوانین دادرسی و واقع شدن آن در عمل در بسیاری از پرونده‌های قضایی از منظر حقوقی مسئله ویژه‌ای محسوب نمی‌شود . چه بسیار اتفاق می‌افتد که یک متهم به جرم مستوجب عقاب شدید سال‌ها در بازداشت موقت بماند.
طریقه رفع حصر اکنون صرفاً از طریق مصوبه مجدد شورای عالی امنیت ملی امکان پذیر است. به عبارت دیگر برای اینکه قوه قضائیه بتواند آقایان موسوی و کروبی را محاکمه کند، لازم است ابتدائاً پیش‌نویسی به دبیرخانه شورا برده و پس از طرح در شورا و تصویب آن به بازداشت عادی آنها اقدام و مجازات مندرج در ماده 286 قانون مجازات اسلامی را درباره آنها اجرا کند.
مشروح گفت‌وگو به شرح زیر است:
عناوین مجرمانه‌ای برای حوادث بعد از انتخابات ریاست جمهوری دهم و فتنه 88 در این سال‌ها مطرح شده است؛ از جمله عناوین حقوقی و فقهی که در رابطه با حکم فتنه‌گران مطرح می‌شود "افساد فی‌الارض"، "محاربه" و "همکاری با دول خارجی متخاصم" است. آیا این مباحث جایگاه حقوقی در قوانین کیفری دارد؟
محبی: بسم‌الله الرحمن الرحیم. ارکان افسادفی‌الارض در دو رکن "مادی" و "معنوی" مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد. در خصوص عنصر مادی افساد فی الارض که به رفتار مجرمانه ارتکابی تعبیر می‌شود بحث‌های زیادی صورت گرفته و رویه قضایی دادگاه انقلاب نیز موارد مختلفی را به افساد فی الارض تعبیر کرده است.
قوانین مختلف از جمله قانون اخلال در نظام اقتصادی کشور ، ماده 508 قانون تعزیرات در همکاری با دول خارجی متخاصم، ماده 515 در خصوص سوء قصد به جان رهبر و رؤسای قوای سه گانه ، ماده 526 در قانون جعل اسکناس و اوراق بهادار ، ماده 675 در آتش سوزی عمدی، ماده 687 در تخریب عمدی، ماده 4 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء (رشوه)، اختلاس و کلاهبرداری و بسیاری قوانین دیگر نیز با استفاده از کلمه "محارب" یا "مفسد فی الارض" در پی آن بوده‌اند که مجازات اعدام را در جایی که امنیت کشور دچار مخاطره شده است، هر چند سلاح به‌کار گرفته نشده باشد، در نظر بگیرند.
هرچند در قانون سال 1370 عناوین "محاربه" و "افساد فی الارض" صریحاً از هم جدا نشده بود و این دو عملاً در سال 1392 از یکدیگر تفکیک شده‌اند، ولی قانونگذار در مواد مختلفی در قوانین کیفری، عنوان "افساد فی الارض" را که در حال حاضر مطابق ماده 286 قانون مجازات برای برهم زدن نظم و امنیت کشور می‌شناسیم، به رسمیت شناخته بود.
دادگاه انقلاب نیز که مطابق قانون دادگاه‌های عمومی و انقلاب مسئول رسیدگی به جرم "افساد فی الارض" است، مرتکبین رفتارهای گوناگون را طی سالیان گذشته به مجازات "افساد فی الارض" محکوم کرده و ذات این جرم را نه کشیدن سلاح ، بلکه اخلال در امنیت دانسته است.
در سال 1392 قانونگذار به بحث راجع به عنصر مادی "افساد فی الارض" پایان بخشید و با تصویب ماده 286، اولاً ثابت کرد در جرم "افساد فی الارض" سلاح شرط نیست و ثانیاً رکن اصلی این جرم مقابله با نظم و امنیت کشور در حیطه‌های سیاسی، اقتصادی و حتی اخلاقی و مانند آنهاست.
در ماده 286 مقرر شده است: "هرکس به‌طور گسترده، مرتکب جنایت علیه تمامیت جسمانی افراد، جرائم علیه امنیت داخلی یا خارجی کشور، نشر اکاذیب، اخلال در نظام اقتصادی کشور، احراق و تخریب، پخش مواد سمی و میکروبی و خطرناک یا دایر کردن مراکز فساد و فحشا یا معاونت در آنها گردد به گونه‌ای که موجب اخلال شدید در نظم عمومی کشور، ناامنی یا ورود خسارت عمده به تمامیت جسمانی افراد یا اموال عمومی و خصوصی، یا سبب اشاعه فساد یا فحشا در حد وسیع گردد مفسد فی الارض محسوب و به اعدام محکوم می‌گردد."
چنانچه مشاهده می‌شود یکی از رفتارهای ذکر شده در این ماده "نشر اکاذیب" است. برای شناخت "نشر اکاذیب" و عنصر مادی آن باید به ماده 698 قانون مجازات (کتاب تعزیرات) رجوع کرد.
در ماده 698 مقرر داشته است: "هر کس به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی یا مقامات رسمی به وسیله نامه یا شکواییه یا مراسلات یا عرایض یا گزارش یا توزیع هرگونه اوراق چاپی یا خطی با امضاء یا بدون امضاء اکاذیبی را اظهار نماید یا با همان مقاصد اعمالی را بر خلاف حقیقت راساً یا به عنوان نقل قول به شخص حقیقی یا حقوقی یا مقامات رسمی تصریحاً یا تلویحاً نسبت دهد اعم ازاینکه از طریق مزبور به نحوی از انحاء ضرر مادی یا معنوی به غیر وارد شود یا نه ، علاوه بر اعاده حیثیت در صورت امکان ، باید به حبس از دوماه تادو سال و یا شلاق تا ( 74 ) ضربه محکوم شود."
از منظر حقوقی در اینجا در کنار ماده 698 (کتاب تعزیرات)، ارکان موجود در ماده 286 نیز باید لحاظ شده است. به تعبیر دیگر، اظهارات کذب مطرح شده در ماده 698 باید مطابق ماده 286 به صورت "گسترده" ارتکاب یابد و همچنین موجب "اخلال شدید در نظم عمومی کشور" شود. به عبارت دیگر عنصر مادی جرم سران فتنه که عبارت است از نشر اکاذیب، هم باید حائز شرایط ماده 698 و هم ماده 286 باشد.
البته من در این بحث قصد بررسی انطباق رفتار سران فتنه با ارکان فوق‌الذکر را نداریم، بلکه آن را به افکار عمومی و نظر خوانندگان واگذار می‌کنم، اما لازم است بدانیم رویه قضایی در سالیان متمادی رفتارهایی بسیار نرم‌تر و غیرگسترده‌تر و غیر مخل‌تر به حال امنیت کشور را با مجازات اعدام، کیفر داده است.
یکی دیگر از ارکان افساد فی الارض نیز رکن معنوی است. اصطلاحاً رکن معنوی به سوءنیت مجرم یا قصد مجرمانه وی تلقی می‌شود که در اصطلاح حقوق کیفری دو رکن سوءنیت عام (قصد رفتار) و سوءنیت خاص (قصد نتیجه رفتار) را شامل می‌شود. سوءنیت عام در همه جرائم عمدی وجود داشته و مشترک است اما رکن دیگر به اختیار قانونگذار در جرائم شرط شده یا نمی‌شود.
در جرم افساد فی الارض هر دو رکن موجود است؛ به این معنا که علاوه بر اینکه مرتکب باید عمل مجرمانه را با قصد انجام دهد، بلکه باید قصد اخلال در نظم عمومی را داشته یا دست کم " علم داشته باشد که عمل وی به اخلال منجر می‌شود". این رکن صراحتاً در تبصره ماده 286 تصریح شده است که "علم به مؤثر بودن اقدامات انجام شده" جایگزین قصد اخلال می‌شود.
همین معنا در ذیل ماده 144 قانون مجازات اسلامی که عنصر معنوی جرائم عمدی را توضیح می‌دهد هم یاد شده است و هیچ کسی در این تردید ندارد که سران فتنه علم به مؤثر بودن اکاذیب اظهار شده‌شان در اخلال در نظم کشور داشته‌اند.
یکی دیگر از ارکان افساد فی‌الارض نیز "رکن قانون" است. در بحث عنصر قانونی افساد فی الارض (ماده 286 قانون مجازات اسلامی) به بحث عطف به ما سبق شدن قانون 1392 نسبت به جرائم سال 1388 می‌پردازیم. مطابق اصول حقوق کیفری و اصل 169 قانون اساسی قوانین کیفری نسبت به آینده اجراء می‌شود و اصطلاحاً عطف به ما سبق نمی‌شوند. حال در اینجا سئوال آن است که آیا ماده 286 سال 1392 نسبت به جرائم سال 1388 اجرایی می‌شود یا خیر ؟ جواب به این سئوال "مثبت" است.
مطابق ماده 10 قانون مجازات اسلامی قاعده عطف به ما سبق نشدن صرفاً در خصوص مقررات و نظامات دولتی اجراء می‌شود و در خصوص جرائم و مجازات‌های مقرر در شرع جاری نیست. افساد فی الارض نیز که در آیه 33 سوره مائده به آن اشاره شده است از جمله جرائم مقدر در شرع است و این قاعده درباره آن اجراء نمی‌شود.
این مسئله از ابتدای انقلاب اسلامی در دادگاه مطرح بوده و برای حل اختلاف رأی وحدت رویه‌ای که در حکم قانون است، درباره آن نیز صادر شده است. رأی شماره 45-25/10/1365 هیئت عمومی دیوان عالی کشور قاعده عطف به ما سبق نشدن مقررات کیفری را منصرف از قوانین الهی دانسته و حکم به قصاص را نیز تنفیذ کرده است. از این رو، اشکالی در استناده به ماده 286 قانون مجازات برای جرائم سال 1388 وجود ندارد.
*** آیا توبه سران فتنه قابل پذیرش است؟
با توجه به اینکه بحث‌هایی نیز در رابطه با توبه سران فتنه مطرح می‌شود نیز در این باره به آیه 34 سوره مبارکه مائده اشاره می‌کنم. در این آیه خداوند می‌فرماید توبه محاربین و مفسدین فی الارض تنها قبل از دستگیری ایشان قابل پذیرش است و مفهوم مخالف آیه حاکی از آن است که پس از دستگیری نمی‌توان توبه آنها را پذیرفت.
همین معنا در تبصره 1 ماده 114 قانون مجازات اسلامی ذکر شده است. از این رو، قبول توبه آنها (در صورت توبه و ابراز ندامت) از سوی رهبری صرفاً به استناد حکم حکومتی و اصل 57قانون اساسی یا مصوبه شورای عالی امنیت ملی که آن هم به تأیید رهبری می‌رسد قابل تحقق است و با اصول اولیه نمی‌توان از مجازات مفسدین فی الارض سرباز زد.
آقای محبی بحث جامع و کاملی را در رابطه با جرائم حوداث بعد از انتخابات و فتنه مطرح کردید، اگر اجازه بدهید بحث بعدی را در رابطه با "حصر" سران داخلی فتنه دنبال کنیم. برخی می‌گویند "حصر" اقدام قانونی نیست. مبنای قانون حصر سران فتنه چیست و حصر چه عنوان و قالب حقوقی می‌تواند داشته باشد؟
محبی: مسئله اول؛ پس از وقایع سال 88 و جرائم اتفاق افتاده در آن سال شورای عالی امنیت ملی تصویب کرد که آقایان میر حسین موسوی و مهدی کروبی در بازداشت خانگی بسر برند تا مقدمات سیاسی و اجتماعی محاکمه و مجازات آنها فراهم شود. عبارت "حصر" که در ادبیات سیاسی ما استفاده می‌شود از منظر حقوقی خالی از مفهوم است و عبارت صحیحی که درباره سران فتنه باید به کار رود "بازداشت موقت" است.
فلسفه "بازداشت موقت" در کتب آیین دادرسی به تفصیل بحث شده است؛ آنچه در فلسفه بازداشت موقت سران فتنه می‌توان بیان داشت اقدام تأمینی برای حفظ امنیت سیاسی جامعه و جلوگیری از تخریب و آتش زدن اموال عمومی و مانند آن است.
دوم؛ مطابق اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مقررات شرعی، مجازات هر شخصی پس از دادرسی و محاکمه انجام می‌شود. مطابق اصل 36 قانون اساسی که در فصل حقوق ملت ذکر شده است، حکم به مجازات و اجرای آن تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون ممکن است. همچنین مطابق اصل 32 قانون اساسی:"هیچ کس را نمی‌توان دستگیر کرد مگر به حکم و ترتیبی که قانون معین می‌کند. در صورت بازداشت، موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداکثر ظرف مدت 24 ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاکمه، در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود."
همچنین مطابق اصل سی و سوم:"هیچ کس را نمی‌توان از محل اقامت خود تبعید کرد یا از اقامت در محل مورد علاقه‌اش ممنوع یا به اقامت در محلی مجبور ساخت ، مگر در مواردی که قانون مقرر می‌دارد."
همانگونه که از اصول فوق پیداست محاکمه و مجازات افراد صرفاً از طریق قوانین عادی و مطابق رویه‌های قانونی امر قضا ممکن است اما استناد به این اصول تنها در مواردی است که اصول دیگر قانون اساسی خدشه دار نشود. به عبارت دیگر قانون اساسی یک "کل واحد" است که همه جای آن باید با رعایت همه اصول اجراء شود.
در جای دیگر قانون اساسی برای شرایطی که افراد، جریان‌های سیاسی یا دشمن خارجی اخلال در امنیت به وجود می‌آورد، ساختار ویژه‌ای طراحی شده است و این نقض غرض است که برخی اصول قانون اساسی را پر رنگ کرده و اصول دیگر را نادیده بگیریم.
هر چند به نظر بنده برخی از اصول قانون اساسی اصول بنیادین آن محسوب می‌شوند ( مانند اصول 2، ، 3، 4، 57، 177، و مانند آنها ) اما همین اصول هم دست‌کم از منظر شکلی هم‌عرض اصول یکدیگرند و ارزش یکسان دارند. مطابق قانون اساسی تنها یک اصل است که فوق همه اصول است و آن اصل شرعی بودن قوانین است که اصل چهارم خود توفق خود بر دیگر اصول را اثبات کرده است که بحث درباره آن را به زمان دیگری موکول می‌کنیم.
سوم؛ در راستای حفظ امنیت کشور در اصلاحات قانون اساسی در سال 1368 که سران فتنه نیز جزء تدوین کنندگان آن بودند اصل 176 به قانون اساسی اضافه شد.
فصل سیزدهم: شورای عالی امنیت ملی
اصل 176 قانون اساسی: به منظور تأمین منافع ملی و پاسداری از انقلاب اسلامی و تمامیت ارضی و حاکمیت ملی "شورای عالی امنیت ملی" به ریاست رئیس جمهور، با وظایف زیر تشکیل می‌شود:
1 - تعیین سیاستهای دفاعی - امنیتی کشور در محدوده سیاستهای کلی تعیین شده از طرف مقام رهبری.
2 - هماهنگ نمودن فعالیت های سیاسی، اطلاعاتی، اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی در ارتباط با تدابیر کلی دفاعی - امنیتی.
3 - بهره گیری از امکانات مادی و معنوی کشور برای مقابله با تهدیدهای داخلی و خارجی. اعضاءی شورا عبارتند از: - رؤسای قوای سه گانه -رئیس ستاد فرماندهی کل نیروهای مسلح - مسئول امور برنامه و بودجه - دو نماینده به انتخاب مقام رهبری - وزرای امور خارجه، کشور، اطلاعات - حسب مورد وزیر مربوط و عالیترین مقام ارتش و سپاه.
شورای عالی امنیت ملی به تناسب وظایف خود شوراهای فرعی از قبیل شورای دفاع و شورای امنیت کشور تشکیل می دهد. ریاست هر یک از شوراهای فرعی با رئیس جمهور یا یکی از اعضاءی شورای عالی است که از طرف رئیس جمهور تعیین می شود. حدود اختیارات و وظایف شوراهای فرعی را قانون معین می‌کند و تشکیلات آنها به تصویب شورای عالی می‌رسد. مصوبات شورای عالی امنیت ملی پس از تأیید مقام رهبری قابل اجراست.اصل یکصد و هفتاد و ششم به موجب اصلاحاتی که در سال 1368 نسبت به قانون اساسی صورت گرفته، به این قانون الحاق شده است.
فلسفه این اصل عبارت است از آنکه هر گاه قوانین و مقررات عمومی کشور که به تصویب مجلس شورای اسلامی می‌رسد و همچنین اصول عادی قانون اساسی ناتوان از برقراری "امنیت" به عنوان رکن اصلی حاکمیت سیاسی بودند، شورای عالی امنیت ملی با تصویب مقررات "خاص" که علی‌الاصول مغایر با اصول عادی و جاری است به برقراری امنیت در کشور اقدام می‌کند.
چهارم؛ در خصوص آقایان موسوی و کروبی نیز با توجه به شرایط کشور و التهاب موجود و احساسات طرفداران آنها، حمایت رسانه‌های بیگانه و سکوت برخی خواص، شورای عالی امنیت ملی طبق وظیفه ذاتی خود مصوبه‌ای گذرانده است. این مصوبه می‌تواند اسامی مختلفی از جمله "حصر" داشته باشد اما آنچه از منظر حقوقی مهم است، اولاً عنوان حقوقی و محتوا و ثانیاً طریقه رفع آن است.
*** بعد از "حصر" باید قانون مجازات اسلامی اجرا شود
عنوان حقوقی این کار "بازداشت موقت" است. بازداشت موقت در قوانین دادرسی ما برای جرائمی مهم در نظر گرفته شده و زمان خاصی دارد. آنچه در این مصوبه شورای عالی امنیت ملی خلاف رویه عادی در نظر گرفته شده مدت زمان بیشتری برای بازداشت موقت است و فلسفه آن نیز روشن شدن فضای سیاسی و اجتماعی و زدوده شدن غبارها و ابهام‌هاست تا با امنیت و بدور از التهاب سیاسی بتوان به مجازات آنها اقدام کرد.
این مسئله با توجه به امکان تمدید قرار بازداشت موقت از منظر قوانین دادرسی و واقع شدن آن در عمل در بسیاری از پرونده‌های قضایی از منظر حقوقی مسئله ویژه‌ای محسوب نمی‌شود . چه بسیار اتفاق می‌افتد که یک متهم به جرم مستوجب عقاب شدید سال‌ها در بازداشت موقت بماند.
طریقه رفع حصر اکنون صرفاً از طریق مصوبه مجدد شورای عالی امنیت ملی امکان پذیر است. به عبارت دیگر برای اینکه قوه قضائیه بتواند آقایان موسوی و کروبی را محاکمه کند، لازم است ابتدائاً پیش‌نویسی به دبیرخانه شورا برده و پس از طرح در شورا و تصویب آن به بازداشت عادی آنها اقدام و مجازات مندرج در ماده 286 قانون مجازات اسلامی را درباره آنها اجرا کند.
